פסק-דין בתיק רע"א 4088/14

השופט א' רובינשטיין:

א.             בקשת רשות ערעור על פסק דינו והחלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ברע"א 33675-04-14 ורע"א 33602-04-14 מיום 11.5.14 (השופטת ו' פלאוט), בגדרה נדחו בקשות רשות ערעור על החלטותיו של בית משפט השלום בפתח תקוה בת"א 41297-03-14 ות"א 7129-03-14 מיום 6.4.14 (סגן הנשיאה א' שוורץ) ובת"א 10341-03-14 מיום 30.3.14 (השופטת א' רוטקופף). בצד הבקשה הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע. במוקד הבקשה צוים לסילוק ידם של המבקשים ממקרקעי ציבור. כדי לרדת לשרשו של עניין, יש להידרש עתה למסכת ההליכים - הרבים, יש לומר - שניהלו הצדדים בטרם הגשת הבקשה נשוא הכותרת.

רקע והליכים קודמים

ב.             המבקשים מתגוררים במקרקעי ציבור המצויים בכפר קאסם. בינואר 2013 הוציאה המשיבה כנגד המבקשים 3-1, 6-5 וכנגד ארבעה נוספים שאינם נמנים על המבקשים בבקשה דנא (להלן התובעים הנוספים) צוים לסילוק יד מכוח סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), תשמ"א - 1981 (להלן חוק מקרקעי ציבור), המאפשר הוצאת צוי פינוי כנגד מי שתפס מקרקעי ציבור שלא כדין (יודגש, כי לא הוצא כנגד המבקשת 4 צו פינוי, אלא היא טוענת לזכויות במקרקעין שהמבקשים 6-5 נדרשו לפנות). בעקבות כך עתרו המבקשים 3-1 ו- 5, יחד עם התובעים הנוספים, לבית משפט השלום (ת"א 27489-02-13, בפני השופטת ש' קמיר-וייס) בבקשה להורות למשיבה להחכיר להם את המקרקעין, ולחלופין לשווקם באמצעות מכרז על פי חוק או לערוך "עסקת חליפין" כלפי מקרקעין פרטיים באותו איזור. יחד עם התביעה הוגשה בקשה למתן סעד זמני, ועניינו צו מניעה זמני המעכב את ביצוע צוי הפינוי. בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 21.4.13, בנימוק כי סיכויי התביעה קלושים ביותר, באשר על פניהם הוצאו צוי הסילוק כדין. על בקשה זו הגישו המבקשים 3-1, 5 ושניים מן התובעים הנוספים בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי (רע"א 41799-05-13, בפני השופטת ו' פלאוט), יחד עם בקשה למתן סעד זמני לעכב את ביצוע הצוים. במקביל, הגישו שני התובעים הנותרים בת"א 27489-02-13 בקשה חוזרת לסעד זמני - מעין בקשה לעיון חוזר - שיאסור על המשיבה לפנותם מן המקרקעין. בקשה זו נדחתה אף היא, בהחלטה מיום 23.6.13. בהחלטתו מיום 6.6.13 נתן בית המשפט המחוזי צו ארעי לעיכוב ביצוע הפינוי עד להחלטה אחרת, ובהחלטה מיום 4.8.13 הוחזר התיק לבית משפט השלום למתן החלטה בבקשה לסעד זמני לאחר קיומו של דיון ושמיעת טענות הצדדים; כן נקבע, כי הצו הארעי יעמוד בתקפו עד שתתקבל בבית משפט השלום החלטה בבקשה לסעד זמני. ביום 29.1.14 נמחקה תביעת המבקשים 3-1, 5 ושניים מן התובעים הנוספים, לבקשתם. יודגש, כי במועד זה בוטל עיכוב ביצוע של הצוים בכל הנוגע למבקשים אלה. לשלמות התמונה יצוין, כי ביום 10.2.14, לאחר קיום דיון, דחה בית משפט השלום את הבקשה לעיכוב ביצועם של צוי הפינוי ביחס לשני התובעים הנותרים. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור (רע"א 30535-03-14), ועל החלטת בית המשפט המחוזי באותה בקשה הוגשה בקשת רשות ערעור נפרדת (רע"א 4084/14), שאינה בפניי.

ג.               המבקשים 2-1 ו-3 הגישו, בחודש מרץ 2014, תביעות לבית משפט השלום (ת"א 41297-03-14 ות"א 7129-03-14 בהתאמה, בפני סגן הנשיאה א' שוורץ). המבקשים 1 ו-2 עתרו לסעד הצהרתי, לפיו הצוים הוצאו שלא כדין, וכן לצו מניעה האוסר על ביצוע צוי הפינוי כנגדם. המבקש 3 עתר לפסק דין הצהרתי לפיו הוא מחזיק במקרקעין כדין, וכן לצו מניעה האוסר על פינויו מן המקרקעין ועל ביצוע הצו כנגדו. במסגרת תביעותיהם עתרו המבקשים לסעד זמני שעניינו מתן צו ארעי כנגד ביצוע צוי הפינוי, בנימוק כי להם זכויות במקרקעין, כי הצוים לא בוצעו תוך 60 ימים כנדרש - שכן הוצאו בינואר 2013 ורק ביום 6.6.13 ניתן צו ארעי נגד ביצועם - וכי מאזן הנוחות בנסיבות נוטה לטובתם. המשיבה עתרה בשני ההליכים - ביום 20.3.14 וביום 26.3.14 בהתאמה, ימים ספורים בטרם חלפו 60 ימים מיום 29.1.14 (ביום 30.3.14) - להארכת תוקפם של ביצוע צוי הפינוי, באופן שיבוצעו בין הימים 30.4.14 ו- 15.5.14; זאת, כך נטען, בשל החשש מביצוע הצוים בימים רגישים במיוחד לפינוי מקרקעין באזור המדובר, וביחוד סביב "יום האדמה" וגם ימי הפסח. עוד נטען, כי לבית המשפט סמכות להאריך את המועדים כמבוקש, הן מכוח סעיף 5 לחוק מקרקעי ציבור, והן מכוח סמכותו הטבועה להאריך מועדים לפי סעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984. בתגובה לבקשה האמורה טענו המבקשים, כי פקעו כבר 60 הימים לביצוע הצו, כי אין לבית המשפט סמכות להאריך מועדים בחיקוק - במובחן מתקנות - וכי הארכה כאמור נוגדת את תכליתו של חוק מקרקעי ציבור. ביום 27.3.14 קיבל בית המשפט את בקשת המשיבה והאריך את המועדים לביצוע הצוים במעמד צד אחד, וביום 6.4.14, לאחר דיון משותף בבקשות משני התיקים, דחה את בקשות המבקשים למתן צו מניעה כנגד צוי הפינוי, והאריך את תוקפם כבקשת המשיבה. בית המשפט הטעים, כי סיכויי התביעה קלושים, כי המבקשים בעצמם הודו שתפסו במקרקעין רק לאחרונה, וכן כי המקרקעין מצויים בבעלותה של המדינה ומוחזקים על ידי המבקשים שלא כדין. על החלטה זו הגישו המבקשים 3-1 בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי (רע"א 33675-04-14).

ד.             כן הגישו המבקשים 6-4 תביעה לבית משפט השלום (ת"א 10341-03-14, בפני השופטת א' רוטקופף) לסעד הצהרתי לפיו צוי הפינוי כנגדם הוצאו שלא כדין. במסגרת תביעה זו עתרו המבקשים אף הם לסעד זמני, ועניינו צו האוסר על שינוי המצב הקיים במקרקעין, ובכלל זה ביצוע צוי הפינוי שהוצאו כנגדם, וזאת מנימוקים דומים לאלה שבבסיס הבקשות למתן סעד זמני בהליך המקביל. המשיבה הגישה ביום 20.3.14 בקשה דחופה להארכת מועדים לביצוע צוי הפינוי, ותוכנה זהה לבקשה שהוגשה בהליך המקביל; כך באשר לתגובת המבקשים לבקשה. בהחלטה בבקשה זו מיום 30.3.14 האריך בית משפט השלום את המועדים לביצוע הצוים, נוכח החשש לפגיעה בנפש או ברכוש אם יבוצעו בימים קודמים למועדים אלה. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי (רע"א 33675-04-14). לאחר הגשתה של בקשת רשות הערעור, ביום 26.4.14, דחה בית משפט השלום את בקשת המבקשים 6-4 לעיכוב ביצוע הצוים שהוגשה במסגרת תביעתם; ואולם יודגש, כי החלטה זו איננה מושא בקשת רשות הערעור דנא.

ה.             בית המשפט המחוזי דן בשלוש בקשות רשות הערעור במאוחד (רע"א 33675-04-14, רע"א 33602-04-14 ורע"א 30535-03-14, בפני השופטת ו' פלאוט. כזכור, כלפי רע"א 30535-03-14 הוגשה בקשת רשות ערעור נפרדת שאינה בפניי). בקשות אלה נסבו על טענות דומות לאלה שנטענו על ידי המבקשים בבית משפט השלום, ועיקרן כי למבקשים זכויות במקרקעין, כי פקעו המועדים לביצוע צוי הפינוי וכי בית המשפט נעדר סמכות להאריך את המועדים לביצוע הצוים. בהחלטה מיום 11.5.14 דחה בית המשפט את הבקשות ועיכב את ביצוע הפינוי למשך 30 יום או עד למתן החלטה אחרת על ידי ערכאת הערעור. ביחס לבקשת המבקשים 3-1 קבע בית המשפט, כי התקיימו התנאים להוצאת צו הסילוק - המבקשים פלשו למקרקעין שלא כדין, והצוים הוצאו בזמנים הקצובים בחוק. באשר למניין 60 הימים בהם על המשיבה לבצע את הצוים קבע בית המשפט, כי אין לכלול את התקופה בה נושא עיכוב הביצוע תלוי ועומד היה בפני בית המשפט, ועל כן יש לספור את מניין הימים החל מיום 29.1.14, המועד בו מחקו המבקשים את תביעתם ופקעה צו לעיכוב ביצוע הצוים. יתרה מכך ציין בית המשפט, כי אין להלום את טענות המבקשים בדבר אופן מנייתם של 60 הימים, שעה שנהנו מעיכוב ביצוע הפינוי, ויש לסבור כי אילו היתה המשיבה מבצעת את הפינוי בתקופות אלה היו המבקשים מוחים נמרצות על כך. לעניין סמכותו של בית המשפט להאריך מועדים נקבע, כי תקנה 528 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 מסמיכה את בית המשפט להאריך מועד הקבוע בחוק מטעמים מיוחדים שיירשמו, ונוכח הנסיבות המיוחדות שפורטו בבקשות, מן הצדק היה להאריך את המועדים לביצוע צוי הפינוי. בקשתם של המבקשים 6-4 - שהוגשה כאמור אך כלפי ההחלטה להאריך את המועדים לביצוע צוי הפינוי - נדחתה אף היא, משום שנסבה בעיקר על טענה זהה, לפיה בית המשפט נעדר סמכות להאריך מועדים כנטען. בית המשפט הדגיש, כי אין בהחלטתו זו משום התייחסות לטיעוני מבקשים אלה בדבר עיכוב ביצוע הצוים, שכן החלטת בית משפט השלום בעניין זה אינה מושא בקשת רשות הערעור, כאמור. 

הבקשה

ו.              הבקשה דנא נסבה בעיקר על הנטען בבקשות הקודמות, ועל כן אביא את טיעוני המבקשים בתמצית: לטענתם, הם בעלי זכויות במקרקעין, חלקם מכוח העובדה כי הם מתגוררים שם במשך מספר שנים - ולכל הפחות מעל 36 חודשים, כך שעל פי סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור לא ניתן להוציא כנגדם צו פינוי מינהלי - וחלקם מכוח זכויות ירושה. נטען, כי פינוים יותיר אותם ללא קורת גג וללא יכולת התארגנות, ואת חלקם אף ללא מקור פרנסה. בנוסף לכך מלינים המבקשים, כי צוי הפינוי לא בוצעו במועדים הקצובים על פי חוק; לטענתם, יש לכלול במניין 60 הימים את הימים שחלפו עד למתן הצו לעיכוב ביצוע הפינוי. עוד נטען, כי אין בית המשפט רשאי להאריך מועדים בחיקוק, וכי יש להבהיר מהם אותם "תנאים מיוחדים" המצדיקים מתן הארכה כאמור, ובפרט ביחס לביצוע צוי פינוי. לעניין הבקשה לעיכוב ביצוע טוענים המבקשים, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שעה שהנזק שעלול להיגרם להם כתוצאה מפינוים הוא בלתי הפיך, לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיבה, שאופיו כלכלי בלבד.

ז.              ביום 12.6.14 ניתנה החלטה, ובה התבקשה תגובת המשיבה לעניין סמכותו של בית המשפט להאריך את המועד לביצוע צוי הפינוי. בתגובתה טענה המשיבה, כי לבית המשפט סמכות להאריך את המועדים לביצוע צוי הפינוי כפועל יוצא של סמכותו לעכב את ביצועם לפי סעיף 5ב לחוק מקרקעי ציבור, וכן בהתאם לסמכות טבועה הנתונה לבית המשפט לפי חוק בתי המשפט להאריך מועדים, לרבות כאלה שנקבעו בפסקי דין והחלטות. נטען, כי בנסיבות הפרשה נתמלאו התנאים להפעלת הסמכות האמורה - אי העשיה נובעת מסיבות שלא היתה למבקש ההארכה שליטה עליהן, והארכת המועד נחוצה כדי למנוע אי-צדק. לטענת המשיבה, בשל העיכובים הרבים שנגרמו בשל התנהלות המבקשים, לא עלה בידיה לבצע את הצוים, ואילו בתקופה שבעבורה התבקשה הארכה, לא ניתן היה לבצעם בשל הטעמים שפורטו. יתרה מכך נטען, כי אי-מתן הארכה בנסיבות יוביל לתוצאה שאינה צודקת, כאשר יוותרו המבקשים - אשר נקטו בהליכים רבים שניצלו כדי להוסיף ולבנות על המקרקעין וכך "לקבוע עובדות בשטח" - במקרקעי ציבור שלא כדין, באופן הנוגד את האינטרס הציבורי.

הכרעה

ח.             אפתח בשורה התחתונה: לא ראיתי להיעתר לבקשות רשות הערעור במרבית הטענות; אך ראיתי לנכון להציע לחברי ליתן רשות ערעור, לדון בנושא הסמכות להארכת מועד כבערעור, אולם לקבוע כי היתה סמכות וכפועל יוצא לא להיעתר לערעור, כפי שיפורט להלן.

ט.             בכל הנוגע לטענות המבקשים בדבר זכויותיהם במקרקעין, אופן מניית 60 הימים, מאזן הנוחות וסיכויי הערעור בכל הנוגע לעיכוב ביצוע הצו, איני נעתר לבקשת רשות הערעור. זאת, כפי שיובהר, להבדיל משאלת סמכותו של בית המשפט להאריך את המועדים לביצוע הצוים. ראשית, טענות אלה נסבות במובהק על קביעותיהם העובדתיות של בתי המשפט הקודמים ואינן מעלות שאלה משפטית החורגת מעניינם של הצדדים. נוכח האמור, אין הבקשה - לעניין טענות אלה - באה בקהל המקרים בהם תישקל מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. יודגש עוד, כי ערכאת הערעור תמעט להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע לסעדים זמניים, לא כל שכן בגלגול שלישי (ראו, לאחרונה, רע"א 3993/14 חזית נצרת הדמוקרטית נ' המיסיה הדתית הרוסית בירושלים (8.6.14)).

י.              יתרה מכך, טענות אלה באו כמה וכמה פעמים בפני הערכאות השונות, נדונו בהרחבה ונדחו אחת לאחת. נקבע כעניין שבעובדה, כי המבקשים לא הניחו ראיה ממשית לזכויותיהם במקרקעין (עמ' 10 להכרעתו של בית המשפט המחוזי), כי פלשו למקרקעי ציבור, בנו בהם ואיכלסום שלא כחוק, וכי ממילא צוי הפינוי כנגדם הוצאו כדין (שם). כך גם נקבע, כי מניין 60 הימים לביצוע הצוים, בהתאם לקבוע בסעיף 5(א) לחוק, ייעשה "ממועד ביטולה או פקיעתה של החלטה בדבר עיכוב ביצוע", כעמדת המשיבה, ואין לכלול במניין ימים אלה את התקופה בה הבקשה לעיכוב ביצוע היתה תלויה ועומדת בפני בית המשפט (עמ' 11 לפסק הדין). אוסיף, כי פרשנות זו גם הוסכמה על הצדדים בהסדר דיוני בהודעה משותפת שהוגשה ביום 21.3.13 (ראו סעיף 20 להחלטת בית משפט השלום בת"א 41297-03-14). אין בבקשה ובנימוקיה כדי לשנות מקביעות אלה ומן ההחלטות שהתקבלו בהתאם. באשר לבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה כאמור בצד בקשה זו - לא למותר לציין, כי המבקשים הגישוה ב"דקה ה-90" (10.6.14), בעוד פסק הדין נשוא הבקשה עוכב ביום 11.5.14 למשך 30 יום (!). הגם שלא ראיתי שלא להיעתר לבקשה אך נוכח השיהוי שדבק בה בלבד, הוא מצטבר ליתר הטעמים הנזקפים לחובתם של המבקשים.

יא.           ואולם, באשר לשאלת סמכותם של בתי המשפט להאריך את המועדים לביצוע צוי הפינוי, אציע - כאמור - לפעול לפי סמכותנו בתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי ולדון  בבקשת רשות הערעור כבערעור, שכן יש בה כדי להעלות שאלה משפטית כללית החורגת ממחלוקת הצדדים. עם זאת לגופו של עניין סבורני, כי אין מקום לקבלת הערעור, שכן בנסיבות המקרה, לדעתי לבית המשפט סמכות להאריך את המועדים לביצוע צוי הפנוי, כפי שיובהר להלן.

יב.           בפתח הכרעתנו יצוין, כי טיעוני הצדדים נעדרים הבחנה בין תוקף הצו לבין המועד לביצועו. קרי, משעה שהוצא כדין צו פינוי מינהלי, הוא עומד בתקפו, אף אם לא הוגשם בתוך מניין 60 הימים כנדרש (זאת כמובן, כל עוד לא הוכח בבית המשפט כי הוצא שלא כדין). זאת, שכן לצו פינוי מינהלי שתי פנים: ביצוע הצו, משמע פינוי הפולשים מן המקרקעין, ובנוסף לכך פן עונשי, המאפשר - כקבוע בסעיף 5ג(ב) לחוק מקרקעי ציבור - להטיל קנס ואף עונש מאסר כל עוד מחזיקים הפולשים במקרקעין בניגוד לצו שהוצא כנגדם. תהא לנגד עינינו תכלית צוי הפינוי - שמירה על קרקעות ציבור מפני פולשים - ולאו מילתא זוטרתא היא. בית משפט זה רואה בתפקידו להגן על קרקעות הציבור ועל חלוקתם השויונית, תוך תמיכה באכיפה כנגד העושים בהם כבתוך שלהם וגוזלים את הציבור. על רקע זה יש לראות גם את המקרים שלפנינו, שנבחנו בכור שני בתי המשפט הקודמים. ואכן, אילו קבענו - ולא זו דעתי, כפי שיפורט - כי בית המשפט, בהאריכו את המועדים לביצוע צוי הפינוי, פעל בהיעדר סמכות, וכפועל יוצא מכך חלפו המועדים לביצוע הצוים, עומדים לרשות המשיבה כאמור אמצעי אכיפה נוספים, העשויים להגשים את האינטרס הציבורי, אף אילולא אופשר ביצוע הצו בפועל בשל חלוף המועד. יתרה מכך, המשיבה יכולה בכל עת - ובהתאם לתנאים להוצאת צו פינוי מינהלי כקבוע בסעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור - להוציא צו מינהלי חדש, אלא שהדבר כרוך בהפעלה מחודשת של מנגנונים מינהליים והוצאת משאבים נוספים, ובודאות קרובה התדיינות נוספת וממושכת בבתי המשפט; ועל כן נקל לשער מדוע - ביחוד בנסיבות דנן - אין היא חפצה בכך. גם בית המשפט אינו צריך לאטום עיניו מראיית הדברים נכוחה; אכן, כפי שנאמר במקום אחר "אין בית המשפט יכול לאטום עיניו ואוזניו... מעשה שוטה שבעולם" (רע"א 3798/07 זריהן נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (2008), בפסקה ח(1)). מכל מקום, בנסיבות העניין נמנעת לדעתי תוצאה מעין זו, שכן סבורני, כי לבית המשפט היתה סמכות טבועה להאריך את המועדים כפי שעשה.

סמכות טבועה

יג.            סמכות טבועה היא סמכות הנתונה לבית המשפט מעצם טבעו ותפקידו כגוף המכריע בסכסוכים המובאים בפניו (רע"א 4990/05 ממן נ' עיריית הרצליה (2009) (להלן עניין ממן)). מדובר בסמכות שיורית, המרחיבה ומפרשת את הכלל, שלפיו אין לה לרשות אלא מה שנתן בידה החוק. בפסיקה נקבע, כי יש לעשות שימוש זהיר ומצומצם בסמכות זו, שהיא "אינה אלא אותה סמכות מינימלית בענייני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים" (ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כה(2) 89, 96 (1974), מפי השופט צ' ברנזון (להלן עניין בן שחר); פנחס גולדשטיין "ה'סמכות הטבועה' של בית-המשפט" עיוני משפט י 37, 38-37 (1984) (להלן  גולדשטיין)); כלומר, השימוש בה נוגע בעיקר לסדרי דין, במטרה לשמור על תקינות ההליכים ולהגשים צדק דיוני (לדוגמאות לשימוש בסמכות זו, ראו עניין ממן, בפסקה 16 והאסמכתאות שם). ראוי לציין, כי לשאלה עד כמה מוגבלת סמכות זו לסדרי דין - להבדיל מענייני מהות - אין מענה חד-משמעי (ראו עניין ממן, בפסקה 18, ובע"א 2327/11 פלוני נ' פלוני (2011) (להלן עניין פלוני) בפסקה 18; כן ראו מאמרו של אמל ג'בארין "הזכות לאנונימיות, זכות הגישה לערכאות, סמכות טבועה ומה שביניהם" מחקרי משפט כט 309,  340-338 (2013) (להלן ג'בארין)).

יד.           אכן, גבולותיה של סמכות זו אינם חדים; כבר נאמר מפי השופט - כתארו אז - מ' חשין, כי "אין צורך בדמיון מופלג כדי להבחין כי גבולותיה של אותה 'סמכות טבועה' מטושטשים-משהו (בלשון המעטה), וכי היקף פרישתה של הסמכות אינו בהיר לחלוטין" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון פ"ד נה(1) 199, 264 (להלן עניין רוקר)). דברים אלה עולים מעצם הגדרתה של הסמכות כ"טבועה"; היא מובנית לתוך "שחר ברייתו" של המוסד השיפוטי, אך אינה מפורטת עלי ספר. בשל כך, השימוש בה ייעשה ככלל אך במקרים חריגים בהם נדרש הדבר באופן חיוני (ראו א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 11 - תשע"ג) 401-402; עניין רוקר, בפסקה 20 והאסמכתאות שם; לדיון בשיקולי המדיניות העומדים ביסוד השימוש המצומצם בסמכות זו ראו גולדשטיין, ביחוד בעמ' 41-43; להרחבה בדבר המגבלות שהתפתחו בפסיקה לגבי השימוש בסמכות הטבועה ראו עניין פלוני, בפסקאות 23-16). אשר לצמצום בשימוש בסמכות זו כנגזרת מאופיה, ביחוד כאשר הסוגיה הנתונה מוסדרת בחקיקה - אמר חברי השופט נ' סולברג: "הישענות על 'סמכות טבועה' גם היא אינה לרוחי. כשבדבר-חקיקה מפורש עסקינן, מתקיים בנו 'דע מאין באת ולאן אתה הולך'. לא כן באשר ל'סמכות טבועה'. בטבע אפשר ללכת לאיבוד" (בג"ץ 2759/12 וינר נ' מבקר המדינה (2012) (להלן עניין וינר). באותה פרשה נזדמן לי לומר דברים דומים, לפיהם יש למעט בשימוש בסמכות זו, בפרט שעה שהסוגיה הנתונה מוסדרת בשורת הסדרים חוקיים (שם, פסקה ו' לחוות דעתי; ראו גם ע"פ 6578/12 מדינת ישראל נ' רשת נגה בע"מ (2012); בש"פ 1659/11 שטנגר נ' מדינת ישראל (2011) (להלן עניין שטנגר)). אכן, "בטבע אפשר ללכת לאיבוד", אך כולנו חיים בטבע ועלינו לפעול במציאות שבו.